Con deliberazione n. 59/2021/PAR, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Liguria ha rammentato che gli orientamenti interpretativi delle varie Sezioni regionali di controllo della Magistratura contabile (di recente, Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR e Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR) sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara”, integrata anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020).
L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 33/2020/PAR; in termini, SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania, deliberazione n. 14/2021/PAR; SRC Toscana, deliberazione n. 186/2017/PAR; SRC Marche, deliberazione n. 28/2018/PAR; SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR).
Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (deliberazione n. 301/2019/PAR) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
La Sezione regionale ligure ha poi anche ricordato in proposito che l’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020, intervenendo in deroga alle procedure prescritte dal Codice dei contratti pubblici, ha ampliato, temporaneamente (fino al 31 dicembre 2021), le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto o alla procedura negoziata senza bando.
Sull’impatto prodotto da tale intervento derogatorio l’ANAC ha adottato, in data 4 agosto 2020, un apposito documento, nel quale ha evidenziato che la semplificazione procedurale sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente e che deve continuare a essere considerata una best practice la scelta, da parte della stazione appaltante, di acquisire informazioni e documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. Pertanto, anche il regime derogatorio introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 non esclude l’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ad evidenza pubblica, e comunque, in ogni caso, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione (in termini, SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR).
La disciplina di deroga introdotta dall’esposto art. 1 del d.l. n. 76 del 2020 non modifica, naturalmente, la lettera dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che continua a richiedere il riferimento ad una “gara” o, quantomeno, come precisato dalla giurisprudenza contabile nelle deliberazioni prima indicate, ad una procedura comparativa. Pertanto, l’affidamento diretto, consentito, dal d.l. n. 76 del 2020, per un arco di tempo limitato, per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo inferiore ai 75.000 euro, continua a essere escluso dagli incentivi tecnici, salvo le ipotesi nelle quali, come evidenziato da alcune pronunce delle Sezioni regionali della Corte dei conti, per la complessità della fattispecie contrattuale, l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa (SRC Veneto, delibera n. 121/2020/PAR).
Pertanto, si legge nella delibera, se i descritti presupposti ricorrono, gli incentivi possono essere erogati a tutte le figure professionali elencate nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ove, naturalmente, siano stati formalmente individuati, abbiano effettivamente espletato l’attività e ricorrano gli altri requisiti indicati dalla norma), senza distinzione fra attività di programmazione, progettazione e aggiudicazione della “gara” e attività di controllo sull’esecuzione e/o di collaudo. Al contrario, se il presupposto della “gara” (o altra procedura competitiva) non ricorre, viene meno, per tutto il personale tecnico (ed eventuali collaboratori), impegnato in tutte le fasi descritte, la possibilità di accedere all’incentivo.
Per quanto attiene invece più specificamente alla possibilità di prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e di fornitura di beni di importo inferiore ad euro 500.000, il Collegio ha evidenziato che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, in queste ipotesi gli incentivi c.d. tecnici possono ritenersi ammissibili nel solo caso in cui sia stato nominato il direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP (SRC Veneto, deliberazione n. 301/2019/PAR). In particolare, le pronunce adottate dalle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva richiamano, a tal fine, il punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3 (approvate con delibera n. 1007/2017), recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prescrivono la nomina, autonoma, di un direttore dell’esecuzione del contratto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500 mila euro ovvero in quelli di particolare complessità. La giurisprudenza contabile (per esempio, SRC Emilia-Romagna, n. 11/2021) ha ritenuto che tali ipotesi siano alternative e che, pertanto, la richiesta particolare complessità può caratterizzare anche appalti di importo inferiore ai 500 mila euro.
Al fine di erogare l’incentivo in caso di appalti di servizi o di forniture di beni, oltre alla costituzione dell’apposito fondo, occorre, pertanto, che, in concreto, sia stato nominato un direttore dell’esecuzione del contratto (cfr. SRC Emilia-Romagna, deliberazione n. 30/2020 e, in senso conforme SRC Veneto, deliberazioni n. 121/2020 e n. 455/2018; SRC Lazio, deliberazione n. 57/2018/PAR).
Come evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 2/2019/QMIG), la figura del direttore dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal RUP, interviene solo negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, in conformità a quanto specificato al punto 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3. La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione contenuta nelle citate Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
Al di sotto di dette soglie, quantitative o qualitative, la nomina disgiunta non è necessaria, in quanto il responsabile del procedimento può svolgere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR).
Sicché, non appare possibile prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e di fornitura di beni laddove l’avvenuta individuazione del direttore dell’esecuzione in un soggetto diverso dal RUP sia dipesa unicamente da esigenze di ordine organizzativo, gestionale e funzionale dell’Ente.
