Chiamata a pronunciarsi su alcuni quesiti concernenti la corretta interpretazione dell’art. 113, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti del Lazio, con deliberazione n. 60/2020/PAR, ha affermato innanzitutto che l’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, utilizzata nella norma in discorso, debba intendersi nel senso di “prezzo dei lavori o della fornitura al netto dell’IVA”, posto che l’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs. n. 50/2016, stabilisce chiaramente che “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”.
Ciò premesso, la Sezione ha poi operato un’ampia ricognizione giurisprudenziale sull’argomento, ricordando che gli incentivi tecnici sono funzionalmente destinati a retribuire – in chiave premiale ed aggiuntiva rispetto al trattamento economico ordinario – soltanto le funzioni gestionali, esecutive e di controllo e sono corrisposti attingendo al Fondo in cui sono vincolate risorse non superiori al 2% dell’importo complessivo posto a base di gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” (art. 113, comma 2), costituenti il c.d. “quadro economico” dell’appalto.
Innegabile è la funzione premiale dell’istituto, volto a incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che – ove fossero svolte, invece che da dipendenti interni ratione officii, da esterni – sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne in procedure complesse, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva. (così Sez. regionale di controllo per il Lazio, 57/2018/PAR).
Nell’ambito della contrattualistica pubblica l’articolo 76, comma 1 del d.lgs. 56/2017 ha poi esteso l’ambito di operatività di tali incentivi, entro precisi limiti, anche agli appalti di servizi e di forniture, oltre che agli appalti di lavori, già contemplati nel testo originario.
Con l’emanazione di quest’ultimo decreto, tuttavia, l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è risultata – al contempo – fortemente ridotta, in quanto contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D. Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.
La giurisprudenza contabile, nel sottolineare la natura derogatoria dell’istituto degli emolumenti premiali, rispetto al principio dell’onnicomprensività della retribuzione, ne ha circoscritto l’applicazione alle attività tassativamente previste, in quanto “si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, 6/QMIG/2018).
Tuttavia, gli incentivi medesimi possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Sezione delle Autonomie 2/QMIG/2019).
La norma di cui al comma 2, dell’art 113, del codice dei contratti pubblici, già richiamata, individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
È pacifico, quindi, che il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica gara (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio, 57/2018/PAR; Sez. reg. controllo Lombardia, 190/2017/PAR; Sez. reg. controllo Toscana, 19/2018/PAR; Sez. reg. controllo Puglia 162/2018/PAR; Sez. reg. controllo Liguria, 136/2018/PAR; Sez. reg. controllo Veneto, 72/2019/PAR).
Difatti, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso che presuppone la costituzione di un Fondo e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante – in via sinallagmatica e diretta – dal compimento della prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni.
Di qui la pacifica convinzione, maturata nella giurisprudenza di questa Corte e da cui il Collegio non trova motivo per discostarsi, per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr. deliberazione n. 28/2018/PAR Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama la deliberazione n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Va, peraltro, rammentato che la giurisprudenza di questa Corte, relativamente agli appalti di servizi e forniture, ha ulteriormente precisato come il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
Nella circostanza (cfr. Sez. reg. controllo Lombardia, delibere n. 96/2019/QMIG e n. 310/2019/PAR) è stato osservato come «per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta – come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG – “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”. L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico)» (negli stessi termini si veda pure Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 107/2019/PAR).
Resta, infine, da osservare come, per l’erogabilità dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113, comma 2, con una elencazione tassativa e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica. La richiamata Sezione delle autonomie di questa Corte, in funzione di orientamento generale, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (cfr. deliberazione Sezione delle autonomie n. 6/QMIG/2018).
