Con sentenza 9213/2022, la Corte di Cassazione Sesta Sezione Penale ha statuito che i gestori delle strutture ricettive non rispondono del reato di peculato in caso di omissione del riversamento agli Enti dell’Imposta di soggiorno incassata, neppure per le fattispecie precedenti all’entrata in vigore del D.L. 34/2020.
L’art. 180 D.L. 34/2020 ha infatti previsto l’inserimento del comma 1 ter all’art. 4 D.Lgs. 23/2011, secondo il quale il gestore della struttura ricettiva è responsabile del pagamento dell’Imposta di soggiorno con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, con conseguente modifica del rapporto gestore-ente pubblico e diverso regime di responsabilità del gestore (si veda nostra news dell’11/11/2020).
Con sent. 30227/2020, la Suprema Corte Sez. Penale chiariva che la diversa qualificazione del gestore della struttura ricettiva non ha effetto retroattivo perché la modifica del quadro normativo di riferimento non comporta un “fenomeno di abolitio criminis”. Pertanto continuano a configurare peculato le fattispecie verificatesi prima dell’entrata in vigore dell’art. 180 D.L. 34/2020 sopra richiamato.
Con sent. 206/2021, la Corte di Conti Sez. giuris. Emilia Romagna stabiliva che, anche a seguito della modifica legislativa, solo il cliente della struttura è soggetto passivo dell’Imposta e, pur essendo stata depenalizzata la condotta illecita del gestore della struttura alberghiera, nulla è cambiato in ordine alla sua responsabilità contabile per omesso riversamento dell’imposta di soggiorno si veda nostra news del 16/06/2021).
In ultimo, l’art. 5 quinquies D.L. 146/2021 ha precisato che: “Il comma 1-ter dell’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, ai sensi del quale si attribuisce la qualifica di responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno al gestore della struttura ricettiva con diritto di rivalsa sui soggetti passivi e si definisce la relativa disciplina sanzionatoria, si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020”. A ben vedere, la disposizione cerca di risolvere solo la questione riguardante la decorrenza del nuovo regime di responsabilità (il 19 maggio 2020 è la data di promulgazione del D.L. 34/2020) ma non dà alcun apporto alla corretta interpretazione da dare all’art. 4 co. 1 ter D.L. 23/2011.
Dirimente è pertanto la recente pronuncia 9213/2022, nella quale la Cassazione Penale, richiamando delle precedenti sentenze (Sesta Sez. Pen. 36317/2020; 30227/2020) precisa che, a seguito della novella ex art. 180 D.L. 34/2020, il gestore non riveste più la qualifica di incaricato o di custode del denaro pubblico incassato per conto del Comune, ma quella di soggetto obbligato solidalmente al versamento dell’imposta. Egli è pertanto divenuto soggetto passivo dell’obbligazione tributaria con diritto di rivalsa sul fruitore del servizio sicché non può più considerarsi agente contabile con obbligo di rendiconto delle somme riscosse per conto dell’Ente.
In altre parole, per effetto di tale modifica normativa, “[…] è mutato il rapporto tra il gestore della struttura ricettiva e l’ente impositore, che dal rapporto di “servizio” per la riscossione dell’imposta è divenuto un rapporto di natura tributaria in cui il gestore ha assunto il ruolo di “responsabile d’imposta”, pur rimanendo l’ospite della struttura ricettiva il principale soggetto passivamente legittimato, come si evince dal fatto che il legislatore non ha modificato il primo comma dell’art. 4 cit. ed ha previsto in favore del gestore di tale struttura il diritto di rivalsa per l’intero del tributo pagato nei confronti dei “soggetti passivi”. La previsione della solidarietà tributaria ha infatti la funzione di rafforzamento della garanzia di raggiungimento dell’obiettivo di preservare l’integrità dei flussi tributari scaturenti dall’esercizio della struttura ricettiva e dall’introito del tributo […]”.
Rileva poi la Suprema Corte che la disposizione di cui all’art. 5 quinquies D.L.146/2021, benché qualificata come di interpretazione autentica, contiene in realtà una norma innovativa perché inserisce la connotazione di retroattività della norma attributiva della nuova qualifica soggettiva di responsabile di imposta in capo al gestore della struttura.
Ne consegue quindi che la qualifica di responsabile di imposta deve essere riconosciuta al gestore della struttura anche per i fatti relativi all’omesso, ritardato o parziale versamento verificatisi in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 34/2020. Conseguenza immediata di tale conclusione sul piano penale, è quella secondo cui la fattispecie menzionata non è più sussumibile nel delitto di peculato, richiedendo che presupposto dell’ipotesi incriminatrice sia solo la veste giuridica di pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio in capo al gestore.
Infine, la Cassazione precisa che scopo dell’art. 180 D.L. 146/2021 è quello di risolvere una generale contraddizione nella qualificazione del gestore della struttura ricettiva il quale, prima dell’entrata in vigore del D.L. 34/2020, rispondeva a titolo di reato di peculato, mentre successivamente, risponde solo in sede amministrativo-tributaria versando la sanzione del 30%.
