Con la recente deliberazione n. 111/2023/VSG, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell’Emilia Romagna ha ribadito che si qualificano come incarichi di vera e propria “consulenza legale” quelli in cui “[…] la prestazione del professionista sia volta a supportare l’amministrazione nell’adottare accorgimenti, provvedimenti e prassi, ovvero a rafforzare il patrimonio conoscitivo-esperienziale giuridico del decisore pubblico; in tale ultimo caso, come anche nelle ipotesi in cui lo stesso risulti finalizzato alla redazione di bandi, documenti di gara, atti a rilevanza societaria (come le offerte, sottoscrizioni o dismissioni), l’incarico risulterà estraneo alla disciplina del D. Lgs n. 50/2016 e sarà soggetto alle disposizioni dell’articolo 7 comma 6 del D. Lgs n. 165/2001, con obbligo di inoltro alla Sezione di controllo degli atti determinativi comportanti per l’amministrazione una spesa superiore ai cinquemila euro, giusta il disposto dell’ art. 1 comma 173 della L. n. 266/2005” (Sez. Reg., Piemonte, Del. n. 54/2021/SRCPIE/INPR2).
Chiarito ciò, la Sezione ha fornito un ampio excursus normativo e giurisprudenziale circa i presupposti in presenza dei quali l’Amministrazione pubblica può intendersi legittimata a conferire incarichi esterni, ai sensi dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, come dai successivi commi 5bis, 6bis, 6ter e 6 quater della norma.
In proposito i Giudici hanno preliminarmente ricordato come l’ottica interpretativa in materia di incarichi esterni sia piuttosto restrittiva dal momento che, in ragione del necessario contenimento dei costi e della valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, queste devono, in base al principio dell’autosufficienza, svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale potendo solo in casi eccezionali – e negli stretti limiti previsti dalla legge – ricorrere all’impiego di personale esterno.
Per il conferimento di incarichi esterni, in particolare:
– l’ente procedente deve aver previamente accertato l’impossibilità di utilizzo delle strutture organizzative e delle risorse umane ad esso interne.
La verifica della indisponibilità delle risorse interne costituisce un prius logico necessario, da rispettare ad opera dell’amministrazione nel percorso discrezionale-valutativo che si conclude con la decisione di conferire l’incarico.
In tal senso, il corredo motivazionale deve sussistere al momento dell’adozione dell’atto, senza possibilità di integrazioni postume o di motivazioni dal contenuto generico.
– Per gli enti locali con popolazione superiore ai 5.000 abitanti, il provvedimento con cui è conferito l’incarico dev’essere corredato del parere obbligatorio (ma non vincolante) dell’organo di revisione economico – finanziaria dell’ente. La norma che viene, al riguardo, in considerazione è l’art. 1, c. 42, della L. 30 dicembre 2004, n. 311, che la Sezione delle autonomie, con del. n. 4/2006, aveva ritenuto implicitamente abrogata dalla legge finanziaria 2006 ma la cui la vigenza è stata successivamente acclarata dalla giurisprudenza contabile4, in quanto non esplicitamente abrogata e non incompatibile con la nuova disciplina (finalizzata al contenimento della spesa) dettata in materia, che impone tetti di spesa e la trasmissione degli atti alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. L’obbligo, pertanto, di preventiva sottoposizione dell’atto al Collegio dei revisori dei conti, in qualità di organo di controllo interno dell’ente, permane e riguarda un singolo atto di spesa, avendo finalità distinte dal controllo sulla gestione affidato alla magistratura contabile avente propriamente a oggetto l’atto di incarico.
L’affidamento di incarichi da parte degli enti locali in violazione del previo parere del revisore “costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale” (art. 1, c. 42, cit.).
– L’incarico deve essere, inoltre, conferito sulla base di procedure comparative che le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti (art. 7, c. 6-bis, D. Lgs. 165/2001);
Solo in casi eccezionali, da motivare adeguatamente in base a condizioni di carattere oggettivo, è possibile l’affidamento diretto, senza procedura comparativa.
Soccorrono, in tal senso, i regolamenti adottati dagli enti che hanno lo scopo di individuare e disciplinare, tra l’altro, anche i casi in cui i conferimenti diretti sono consentiti (per gli enti locali, è l’art. 110, c. 6, del TUEL a prevedere l’obbligatorietà dell’adozione di un regolamento che disciplini il ricorso a collaborazioni esterne ad alto contenuto professionale “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine”).
Tuttavia la regola resta la procedura comparativa, volta ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio tra i potenziali affidatari dell’incarico, potendosi procedere, come ritenuto dalla giurisprudenza contabile, solo in via eccezionale ad affidamento diretto unicamente in caso di procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza dovuta a un evento eccezionale.
Va evidenziato, peraltro, che non è legittimamente ammissibile procedere all’affidamento diretto neanche in caso di esiguità del compenso da erogare, in quanto la disciplina degli incarichi di cui all’art. 7 del Testo Unico sul pubblico impiego non è assimilabile alle procedure previste dal codice degli appalti.
La procedura comparativa deve avvenire in base a criteri oggettivi e previamente conoscibili di selezione, essendo un “(…) principio generale quello per cui in presenza di procedure selettive condotte dalla PA, al fine preminente di evitare abusi o violazioni della par condicio e del principio di imparzialità, tutte le condizioni o criteri di scelta siano predeterminati dalla amministrazione ed in particolare siano resi noti i suddetti criteri al momento della pubblicazione degli avvisi, bandi o atti equipollenti costituenti lex specialis della procedura comparativa” (cfr. tra le altre Sez. contr. Piemonte, del. n. 22/2015/SRCPIE/REG).
Selezionato il contraente, il conferimento dell’incarico dovrà avvenire in forma scritta e contenere i seguenti elementi: adeguata motivazione in relazione alla descrizione dell’esigenza transitoria e imprevista da soddisfare, avuto riguardo all’obiettivo che l’ente intende perseguire nell’ambito della propria discrezionalità, descrizione delle caratteristiche professionali richieste atte a soddisfare detta esigenza, assenza nella struttura di personale in possesso di tali caratteristiche, da provarsi per tabulas mediante dimostrazione della specifica attività di ricognizione del personale interno idoneo allo scopo, sussistenza in capo all’incaricando delle caratteristiche richieste e risultanti dal suo curriculum vitae; caratteristiche dell’incarico in relazione a durata, oggetto della prestazione, compenso.
– L’oggetto della prestazione dev’essere determinato, dovendo corrispondere a obiettivi o progetti specifici e determinati.
Sono pertanto illegittimi gli incarichi il cui oggetto sia indeterminato o generico e anche il compenso deve avere le medesime caratteristiche non potendo essere demandato a un successivo provvedimento che integri un rinvio in bianco a un futuro atto di liquidazione, determinandosi altrimenti assoluta incertezza sulla spesa ed essendo da considerare carente – e pertanto illegittimo – un incarico a tale stregua conferito.
– L’oggetto della prestazione deve rientrare tra le competenze istituzionali attribuite dalla legge all’ente o previste nel programma approvato dal consiglio ai sensi dell’art. 42, c. 2, del TUEL, ma non possono rientrare, tra le prestazioni conferibili, funzioni ordinarie attribuibili al personale di ruolo.
Si precisa, sul punto, che, a differenza del rapporto di lavoro subordinato, occorre che l’amministrazione non si riservi – tramite clausola contrattuale o de facto – la facoltà di esercitare un potere direttivo sull’incaricato potendo, tutt’al più, definire criteri direttivi ed impartire istruzioni in relazione all’adempimento dell’obbligazione dell’incaricato, all’unico scopo di rendere la prestazione utile e funzionale alle proprie esigenze. A tale proposito, nei contratti di conferimento dell’incarico non è elemento predeterminabile dall’amministrazione il luogo di svolgimento della prestazione non potendo il committente disporre il “dove” la stessa sia svolta, previsione incompatibile con la ratio e la lettera delle nuove disposizioni introdotte dal D. Lgs. n. 75/2017.
– La prestazione richiesta all’incaricato deve essere “altamente qualificata”, potendosi prescindere dal requisito della comprovata specializzazione anche universitaria solo nei casi espressamente previsti dalla legge.
– Il ricorso a personale esterno, essendo eccezionale, comporta che i conferimenti disposti abbiano sempre il carattere della temporaneità e non siano prorogabili se non nei limiti del completamento di un’attività già avviata.
È parimenti vietato il rinnovo dell’incarico in quanto un eventuale nuovo incarico dovrebbe fare riferimento a un nuovo progetto ed essere conferito previo esperimento di apposita procedura comparativa (come anche ribadito nella circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 2/2008).
– L’atto di conferimento dell’incarico (completo dell’indicazione dell’incaricato, della ragione dell’incarico, del compenso, del curriculum vitae dell’interessato e della durata dell’incarico stesso) deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell’ente “entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso”, comportando, l’omessa pubblicazione, l’irrogazione di sanzioni a carico dell’ente e costituendo, la stessa, elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.
– Vi sono infine disposizioni applicabili all’incaricato che riveste già la posizione di pubblico dipendente, essendo prevista, nell’ipotesi, la necessità della previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, pena, in caso contrario, le conseguenze sanzionatorie e disciplinari sancite all’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001.
– Si rammenta, come ultimo requisito, l’affidamento dell’incarico in termini “individuali” e ciò in base alla espressa formulazione dell’art. 7, c. 6, del D.Lgs. n. 165/2001.
