Con atto di segnalazione n. AS1876 pubblicato sul Bollettino n. 2 del 9 gennaio 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’esaminare gli atti di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti, ha evidenziato come, nell’ambito della verifica preliminare circa la presenza dei requisiti in house, la soglia del fatturato superiore all’80% maturato nei confronti degli enti soci, debba essere valutata considerando non solo i ricavi della capogruppo, ma anche delle società controllate da quest’ultima. Nel parere reso, l’AGCM ha infatti evidenziato come “le società in house, pur presentando una personalità giuridica formalmente distinta dall’ente pubblico socio, in virtù dell’approccio funzionale che caratterizza l’istituto possono essere considerate un’articolazione organizzativa dell’ente pubblico in tutti i settori in cui operano, anche attraverso le proprie partecipate in posizione di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò del resto giustifica l’affidamento diretto in modalità in house providing e la mancanza di confronto competitivo per la selezione del fornitore del servizio. Ne discende che, per la giurisprudenza, con specifico riguardo al requisito dell’attività prevalente, vada considerato il fatturato a livello consolidato e non già quello prodotto dalla sola capogruppo affidataria in house. L’interpretazione della normativa proposta dal Comune, del resto, non sembra corrispondere alla ratio dell’istituto dell’in house providing: si consentirebbe, diversamente, alle pubbliche amministrazioni di aggirare la norma che impone il requisito dell’attività prevalente, posta a presidio della concorrenza, attraverso la creazione di società controllate, solo formalmente distinte dall’organismo in house e, in ultima analisi, dalla pubblica amministrazione stessa, al fine di svolgere attività a mercato il cui fatturato è comunque riconducibile al “gruppo” della società affidataria in house. In questo modo, la società in house, intesa come “gruppo”, perderebbe la connotazione di longa manus dell’amministrazione. Ne deriverebbe, quindi, il rispetto solo formale della norma, in una materia in cui occorre, invece, assicurare massimo rilievo alla sostanza dei fenomeni.”
