La recente impugnazione dinnanzi al T.A.R. dell’Emilia Romagna, da parte dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, del Piano di razionalizzazione periodica delle partecipate di un Comune e di una Provincia, evidenzia l’importanza di estendere alle partecipazioni indirette (quelle detenute per il tramite di una società controllata, anche congiuntamente con altri enti pubblici), la verifica circa la loro necessità al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente.
Il caso
L’AGCM contesta ad una Provincia e ad un Comune il mantenimento di una partecipazione indiretta in una società operante nell’ambito dei servizi strumentali all’attività fieristica e congressistica; tale partecipazione è detenuta per il tramite di una società in cui, oltre alla Provincia ed al Comune, è presente un ulteriore ente pubblico (Camera di Commercio), con una distribuzione pressoché paritetica delle quote; sulla base di tale assetto societario, l’AGCM rileva come la “società tramite” sia da ritenersi a controllo congiunto dei tre enti e pertanto, le relative partecipazioni (tra cui quella oggetto di contestazione) debbano essere sottoposte alla ricognizione propedeutica al piano di razionalizzazione annuale. Con specifico riferimento alla partecipata indiretta (di cui la società tramite detiene il controllo), l’AGCM rileva come la stessa abbia “implementato una significativa attività di acquisizione di società che svolgono attività diverse da quella relativa all’organizzazione di fiere”, ovvero “in società che svolgono servizi ulteriori, quali quelli dell’allestimento di stand per fiere, per congressi ed eventi in generale, non appaiono rientrare nel dettato del menzionato comma 7 dell’art. 4 del d.lgs. 175/2016.” Tale comma 7 prevede infatti la possibilità, per un ente pubblico di detenere partecipazioni in società “aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici”. Questa possibilità, sempre secondo l’AGCM, deve tuttavia essere perseguita in modo rigoroso e strettamente connesso alle finalità istituzionali dell’ente socio: “In merito, si ritiene che il legislatore abbia voluto concedere il riconoscimento di cui all’art. 4, comma 7, alle partecipazioni che riguardano società aventi quale oggetto sociale prevalente l’organizzazione di uno specifico tipo di eventi che, in coerenza con il dettato della norma, appaiono essere le manifestazioni volte alla valorizzazione del patrimonio culturale ed industriale di riferimento, in quanto espressioni di un valore meritevole di essere considerato all’interno delle diverse finalità istituzionali perseguite dalle pubbliche amministrazioni in genere.
Tale interpretazione, d’altra parte, appare coerente con i principi che disciplinano la tutela della concorrenza, ai quali si ispira anche il d.lgs. 175/2016, come risulta dal comma 2 dell’art. 1, secondo il quale le disposizioni contenute nel decreto di cui trattasi, “sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica”.
Anche sotto il profilo concorrenziale, dunque, si ritiene che l’ipotesi disciplinata dall’art. 4, comma 7, del d.lgs. 175/2016 debba essere interpretata in modo rigoroso al fine di evitare che quella che rappresenta una speciale prerogativa concessa dal legislatore si estenda oltre le intenzioni della norma, fino a comprendere al suo interno servizi diversi e offerti in concorrenza sul mercato.”
In relazione a quanto sopra rilevato, l’AGCM aveva prescritto a Provincia e Comune (con i pareri AS1765 e AS1766, entrambi del 29 marzo 2021) di cedere le partecipazioni detenute dalla società indirettamente controllata ritenendo che il regime speciale per le fiere introdotto dall’art. 4, comma 7 del TUSPP dovesse essere interpretato in modo rigoroso al fine di evitare che quella che rappresenta una speciale prerogativa concessa dal legislatore si estendesse oltre lo scopo e gli obiettivi prefissati dalla norma, fino a comprendere al suo interno servizi diversi e offerti in concorrenza sul mercato. Poiché il Comune e la Provincia non hanno dato corso alle prescrizioni dell’Autorità, la stessa ha quindi disposto, come emerso nei comunicati pubblicati nel Bollettino n. 27 del 5 luglio scorso, l’impugnazione dinnanzi al T.A.R. dell’Emilia Romagna degli atti (Piani di razionalizzazione periodica) con cui gli enti hanno confermato il mantenimento delle partecipazioni contestate.
A prescindere dall’esito del contenzioso, il caso richiamato rappresenta un importante monito per la conduzione della ricognizione delle società partecipate e la stesura del piano di razionalizzazione periodica: le verifiche che l’ente socio è tenuto ad effettuare non devono limitarsi alle società direttamente partecipate ma devono estendersi anche alle partecipazioni indirette che, secondo la definizione della lett. g) del c. 1 dell’art. 2 del D. Lgs. 175/2016, sono rappresentate da quelle partecipazioni detenute “per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica”.
L’aspetto ulteriormente rilevante che emerge dal caso in oggetto riguarda l’estensione del perimetro di valutazione: sono da considerarsi partecipazioni indirette anche quelle detenute per il tramite di società a controllo congiunto; un esempio certamente diffuso di tale fattispecie è rappresentato dalle società in house, in particolare quelle operanti nei servizi a rete erogati in ambiti ottimali.
Attenzione infine al requisito del controllo congiunto (elemento essenziale per considerare una società come “controllata”): seppur in giurisprudenza ed in dottrina emergano interpretazioni contrastanti, gli organi di controllo lo intendono sussistente anche a seguito dell’adozione di comportamenti concludenti da parte di più enti pubblici soci, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato.
È quindi importante ricordare, in particolare agli enti che detengono quote di partecipazione minime in società a controllo congiunto, che l’attività istruttoria relativa alla ricognizione periodica deve estendersi anche alle partecipazioni indirette detenute per il tramite di tali società a controllo congiunto.
