Con deliberazione n. 199/2024/PAR la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Lombardia ha escluso la ricorrenza dei presupposti per il riconoscimento degli incentivi alle funzioni tecniche (ex art. 45 d.lgs. 36/2023) per l’attività di collaudo delle opere di urbanizzazione realizzate da soggetti privati a scomputo dei relativi oneri.
Invero, come correttamente evidenziato dall’istante, le opere di urbanizzazione, anche se realizzate dal privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione, devono considerarsi opere pubbliche, essendo a carico dell’Amministrazione (che incamera gli oneri), preordinate a soddisfare, appunto, bisogni riconducibili all’intera collettività stanziata sul territorio oggetto di aggravio urbanistico (Corte Giust. Ue, 12.7.2001, C-399/98). Peraltro, l’art. 16, c. 2, del DPR 380/2001 ne prevede l’acquisizione al patrimonio comunale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, n. 6503 del 19.7.2024).
In passato la mancata previsione di stanziamenti in bilancio per le opere realizzate dal privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione ha indotto questa Sezione (delib. n.184/2016/PAR) ad escludere il riconoscimento degli incentivi, anche se nella vigenza di una disciplina che limitava il riconoscimento dell’incentivo alle attività tecniche svolte all’interno dei procedimenti volti all’affidamento di un appalto pubblico, escludendo le concessioni.
L’estensione del riconoscimento dell’incentivo alle “procedure di affidamento” non consente, tuttavia, di giungere a diversa conclusione e ciò, sia seguendo il dato letterale delle norme richiamate e in apparente antinomia, sia guardando alla ratio dell’istituto.
Con riferimento al dato letterale, l’art. 13 d.lgs. 36/2023, nel prevedere l’applicazione delle relative disposizioni all’aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo – che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso ex art.16, c. 2, DPR 380/2001 e dell’art. 28, c. 5, l. 1150/1942, ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione – rimanda all’Allegato I.12 la disciplina sulle modalità di affidamento di dette opere.
L’art.1 del detto Allegato prevede che “Con il presente allegato sono individuate le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo previste dall’articolo 13, comma 7, del codice, per le quali non trovano applicazione gli articoli 37, 45, e 81 del codice. In relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo di cui all’articolo 116 del codice”.
Ai sensi dei successivi artt. 2 e 3 dell’Allegato l’amministrazione può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il titolo abilitativo presenti alla stessa, in sede di richiesta del titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire (allegando lo schema del relativo contratto di appalto), sulla cui base l’amministrazione indice una gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione, con le modalità previste dagli artt. 71 e 72 del codice.
L’art. 5 aggiunge che, relativamente alle opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia europea, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’art. 16, c.2-bis, DPR 380/2001 (per cui detti interventi sono a carico del titolare del titolo abilitativo e non comportano l’applicazione delle norme sugli appalti pubblici).
Il Comune istante pone, pertanto, il quesito in quanto, nonostante il primo periodo dell’art. 1 dell’Allegato escluda espressamente l’applicazione dell’art. 45 per gli affidamenti delle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, il secondo periodo dello stesso articolo, come rilevato, dispone che “In relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo di cui all’articolo 116 del codice”.
L’art. 116 del d.lgs. 36/2023 reca la disciplina generale in materia di collaudi e verifica di conformità; attività rimessa ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche in possesso della relativa professionalità, tanto che ne è consentito il ricorso all’esterno, ex art.116, c.4, d.lgs. 36/2023, solo “Per accertata carenza nell’organico della stazione appaltante, oppure di altre amministrazioni pubbliche, o nei casi di particolare complessità tecnica”.
Il comma 4 di detto art. 116 dispone che per effettuare le attività di collaudo dei lavori le stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche nominano da uno a tre collaudatori scelti tra i propri dipendenti o tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche e che, nel primo caso, il compenso spettante per detta attività è contenuto nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 45. Norma questa, l’art. 45, la cui applicazione è, però, esclusa per gli affidamenti delle opere di urbanizzazione a scomputo.
Di qui l’apparente contraddizione tra il primo periodo dell’art. 1 All. I.12 e il combinato disposto di cui al secondo periodo dello stesso art. 1 e al comma 4 dell’art.116 d.lgs. 36/2023.
Si legge nella Relazione al decreto legislativo (p. 30) che l’Allegato I.12 “individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo previste dall’articolo 13, comma 7, stabilendo, in particolare: che per tali opere non trovano applicazione gli articoli 37, 45 e 81 e che in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo di cui all’articolo 116 (art. 1)”.
La Relazione, pertanto, precisa che, seppure l’Allegato in parola individui le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo, “per tali opere” (dunque, non solo per la fase della procedura preliminare alla scelta del contraente) non trova applicazione l’art. 45. La Relazione ribadisce che in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo di cui all’art. 116.
L’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” può, in effetti, prestarsi ad una duplice interpretazione, potendo sostenersi che per la fase esecutiva di tali lavori non trovano applicazione tutti gli articoli del d.lgs. 36/2023 regolanti la fase esecutiva del contratto (da 113 a 126), salvo l’art. 116, ovvero, che, anche nell’ambito del dettato normativo dell’unica norma richiamata (l’art.116) vanno applicate le sole norme di disciplina dell’istituto del collaudo. Con la conseguenza che le norme contenute nell’art. 116 che non regolano il collaudo, come le previsioni dell’art. 45, non vanno applicate. Il tenore letterale del combinato disposto del primo e del secondo periodo dell’art. 1 dell’Allegato I.12, alla luce delle previsioni della relazione al decreto, induce ad optare per l’interpretazione più restrittiva.
La conclusione risulta supportata anche dalla ratio dell’istituto. Come risulta dalla stessa relazione al decreto, l’istituto dell’incentivo tecnico risponde alla finalità di stimolare l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni.
La collocazione dell’istituto all’interno della normativa sui contratti pubblici (e non sul personale) evidenzia la rilevanza attribuita dal legislatore alla valorizzazione delle professionalità interne ai fini dell’efficiente espletamento delle procedure di scelta del contraente, al cui interno si colloca e trova la sua giustificazione l’istituto.
“Sganciare” l’incentivo dal procedimento di affidamento – anche a prescindere dal dato letterale dell’art. 45, che lo richiede quale presupposto per il riconoscimento gli stanziamenti previsti in bilancio – verrebbe a stridere con la ratio dell’istituto, contrastando, vieppiù, con il principio generale di onnicomprensività della retribuzione previsto dall’art. 24, c.3, d.lgs. 36/2023.
In definitiva, la Sezione ritiene che anche nell’attuale quadro normativo non sia consentito il riconoscimento degli incentivi tecnici per l’attività di collaudo delle opere di urbanizzazione realizzate da soggetti privati a scomputo dei relativi oneri.
