L’AGCM, nel parere n. AS1888 pubblicato sul Bollettino n. 16 del 24/04/2023, ha formulato alcune osservazioni in relazione alle criticità concorrenziali derivanti da previsioni contenute in avvisi pubblici per l’affidamento esternalizzato dei servizi legali da parte di enti della PA (diversi i Comuni in indirizzo). Nello specifico, l’Antitrust ha rilevato come, sia in ipotesi di conferimento di singolo incarico sia in ipotesi di attribuzione di incarico di rappresentanza/difesa/consulenza esteso a un determinato periodo di tempo sia, infine, in ipotesi di costituzione di un albo fornitori, da cui attingere in caso di necessità di natura legale da parte dell’Ente pubblico aggiudicatore, si osservi la presenza del requisito di partecipazione (che, in alcuni casi, diviene anche criterio di valutazione della componente tecnico-professionale dell’offerta) consistente nell’aver maturato una qualificata attività pregressa, nelle materie oggetto del bando, esclusivamente con riferimento a soggetti di natura pubblica/pubblicistica (Pubbliche amministrazioni, Enti locali, Asl, ecc.); in altri casi, si osserva invece la presenza di vincoli di partecipazione relativi a requisiti impostati su base territoriale.
Secondo l’AGCM, si tratta di restrizioni concorrenziali che non risultano proporzionate né, comunque, giustificate e necessarie ai fini del perseguimento dell’obiettivo pubblico che deve porsi la stazione appaltante.
Con riferimento alla restrizione territoriale per la selezione del prestatore di servizi, l’Autorità ha più volte censurato previsioni di atti pubblici che introducevano ingiustificati e anacronistici requisiti di accesso/esercizio su base territoriale, ritenendoli criteri ingiustificatamente gravosi per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche, lesivo di un corretto svolgimento del gioco concorrenziale in quanto idoneo a limitare sensibilmente la possibilità di accesso di operatori concorrenti.
Relativamente all’introduzione, negli avvisi pubblici, di requisiti di selezione incentrati su esperienze pregresse maturate specificamente nei confronti di Pubbliche amministrazioni o soggetti comunque di natura pubblica/pubblicistica, l’AGCM ha evidenziato come tale approccio si traduca in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti che, pur disponendo della qualificazione necessaria per poter eseguire l’incarico legale eventualmente affidato loro, abbiano in precedenza lavorato esclusivamente, o anche prevalentemente, difendendo gli interessi giuridici di soggetti privati o di natura privatistica.
L’Autorità ritiene che l’effetto delle suddette previsioni sia quello di precludere l’accesso al mercato a numerosi professionisti avvocati e di cristallizzare così il mercato stesso, creando di fatto una riserva in favore dei professionisti già ivi attivi i quali soli, in una sorta di circolo vizioso, sarebbero in grado di maturare (ulteriore) esperienza con committenti pubblici e, quindi, di partecipare a future procedure selettive; le previsioni contestate vanno a detrimento delle stesse stazioni appaltanti, private di fatto di una fetta di operatori economici che potrebbero essere parimenti qualificati a eseguire gli incarichi oggetto di affidamento; la selezione verrebbe quindi operata su un sottoinsieme di potenziali professionisti, potendosi così pregiudicare il raggiungimento dell’esito ottimale della procedura selettiva in termini di qualità/prezzo del servizio acquistato in esternalizzazione.
Sulla base delle motivazioni esplicitate nel parere AS1888, l’Autorità ha invitato le stazioni appaltanti destinatarie dirette del medesimo, a tenere in debito conto quanto precisato, al fine di eliminare le distorsioni concorrenziali rilevate.
